Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
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Lei Ordinária Federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996 (Lei da Escuta Telefônica):
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Primeiramente, destaca-se a expressão "[...] dependerá de ordem do juiz competente da ação principal [...]". Ora, a interceptação de comunicações telefônicas tem um objetivo certo e determinado assim definido na Lei da Escuta Telefônica, qual seja, a interceptação de comunicações telefônicas destina-se apenas e tão somente para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.
Partindo-se dessa premissa, é forçoso se concluir que é obrigatório que já exista, instaurado, pelo menos, procedimento de investigação criminal (o popular "Inquérito Policial") ou processo judicial com denúncia (ou queixa-crime, conforme o caso) já recebida. Portanto, pensando em sentido contrário, está proibida toda e qualquer interceptação de comunicações telefônicas se não existir, pelo menos, procedimento de investigação criminal (o popular "Inquérito Policial") ou processo judicial com denúncia (ou queixa-crime, conforme o caso) já recebida.
Portanto, uma primeira pergunta: quem estava sujeito a investigação criminal? A Sra. Dilma Rouseff ou o Sr. Luis Inácio Lula da Silva? O Sr. Luis Inácio Lula da Silva ou a Sra. Dilma Rouseff? Acredita-se, sem nenhuma dúvida, que a resposta não pode ser outra: quem estava sujeito a investigação criminal era o Sr. Luis Inácio Lula da Silva.
Então, eis uma primeira conclusão: se o Sr. Luis Inácio Lula da Silva estava sujeito a investigação criminal, então a interceptação das comunicações telefônicas da Sra. Dilma Rouseff estava proibida.
Ouvindo-se a íntegra da gravação da conversa, percebe-se um primeiro momento: a ligação telefônica foi originada (do Gabinete?) da Presidência da República.
Portanto, de três hipóteses, uma: (i) ou existia ordem do juiz competente da ação principal (na espécie, o Juiz Federal Sr. Sérgio Fernando Moro); ou (ii) existe, no ordenamento jurídico, qualquer teoria que autorize essa interceptação, pois, repita-se, a ligação telefônica foi originada (do Gabinete?) da Presidência da República; ou (iii) a interceptação foi inconstitucional.
Acredita-se que o fato da ligação telefônica ter se originado (do Gabinete?) da Presidência da República é um fato importantíssimo e chave em todo o episódio chamado de "vazamento da conversa telefônica". Deveria ser dado o máximo de destaque a esse primeiro momento do episódio: a iniciativa do contato telefônico foi da Sra. Dilma Rouseff.
Em direito penal este fato é relevante: de quem foi a iniciativa do contato telefônico? Lembrando que a Lei da Escuta Telefônica somente autoriza a interceptação de comunicações telefônicas com um objetivo certo e determinado, qual seja, a interceptação de comunicações telefônicas destina-se apenas e tão somente para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.
Quem investiga? Ministério Público Federal e/ou Polícia Federal.
Constituição:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Lei da Escuta Telefônica:
Art. 2º (Omitido).
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Portanto, eis uma segunda conclusão: deveria existir um procedimento de investigação criminal (o popular "Inquérito Policial") já instaurado, no Ministério Público Federal ou na Polícia Federal (ou mesmo em ambas as Instituições) a partir do qual as chamadas "diligências investigatórias" foram requisitadas ao juiz competente da ação principal, o qual autorizou a interceptação telefônica.
Ou seja, uma terceira conclusão, salvo melhor entendimento, nos estritos termos da "Lei da Escuta Telefônica", a Sra. Dilma Rouseff deveria já estar sendo investigada ou o procedimento de interceptação telefônica foi inconstitucional.
